En cuanto a los derechos afectivos y sexuales de las personas con discapacidad quisiera destacar de entrada que las personas con síndrome de Down, tienen “derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica” (art. 12.1 de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, en adelante CDPD). Específicamente se reconocerá que “tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, en todos los aspectos de la vida (art. 12.2 CDPD)

Concretamente, el apartado 1.b) del artículo 23 de la CDPD establece que se “tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener [ … ], y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos.”

No obstante, el apartado 4º del artículo 12 de la citada Convención, también establece que para el ejercicio de su capacidad jurídica algunas personas con discapacidad como las que padecen deficiencias intelectuales, precisan medidas “que proporcionen salvaguardas adecuadas y efectivas para impedir los abusos” como lo son en España los supuestos contemplados en el código penal.

Sin ánimo de entrar en debate ni tratar todos los tipos delictivos previstos y penados en el título VIII del Código Penal vigente, cabe citar que muchas personas con síndrome de Down tienen una edad mental inferior a los 12 años de edad natural (retraso mental moderado o de mayor gravedad), por lo que siendo delito el atentar contra la indemnidad sexual de los menores de 13 años de edad (arts. 183.1 y 183.2 del CP), por considerarse que no tienen capacidad para consentir, podría interpretarse que toda relación sexual mantenida con una persona con discapacidad intelectual moderada o más grave, es delictiva y esto a mi juicio no es así.

En principio, sin atentado contra la libertad sexual, sin violencia o sin intimidación no hay agresión sexual. (art. 178 CP). Así mismo, si se cuenta con su consentimiento y éste no se alcanza abusando de su discapacidad intelectual, ni prevaliéndose de una situación o relación de superioridad que coarte su libertad, tampoco habrá abuso sexual (art. 181.1 y 181.2 del CP).

No obstante, cabe destacar que muchas personas con síndrome de Down son especialmente vulnerables por razón de su discapacidad (agravación de delitos de agresión sexual, art. 180.1.3º CP) y dada su menor autoestima, su frecuente necesidad de reconocimiento por personas sin discapacidad intelectual, su mayor sugestionabilidad, su menor capacidad adaptativa en situaciones de estrés social, etc., determinadas conductas que serían inoperantes en personas sin discapacidad intelectual y no constituirían intimidación, ni prevalimiento de superioridad, en ellos sí son eficaces y operantes, por lo que en tales casos, podríamos estar ante un abuso sexual (art.181.1 y 181.2 CP), una agresión sexual (art. 178 CP) o supuestos agravados de éste tipo de delitos (art. 180.1.4º CP, etc.)

En suma, las personas con discapacidad intelectual pueden mantener relaciones sexuales plenas con otras personas con discapacidad intelectual de igual o semejante intensidad (al igual que muchos niños de 4 años de edad, juegan con otros de su misma edad a los médicos y por ello les incriminamos). No obstante también podría mantener relaciones con personas con mayor capacidad intelectual que ellos, siempre y cuando no se den, entre otras, ninguna de las circunstancias penales apuntadas, para que conforme al apartado 4º del artículo 12 de la CDPD “estas salvaguardas asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida y que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona”.

La Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, en vigor desde el 01/07/2015, modificó el artículo 183 del Código Penal estableciendo «El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor». No obstante el comentario citado anteriormente continua vigente, dado que dicha Ley Orgánica añadió un nuevo artículo 183 quater que establece «El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez», como le ocurre a muchas personas con discapacidad intelectual.